【摘要】 法條主義以及法教義學的焦點命題包括著以下疑問：通說的存在能否真的有助于我們處理部分法中的實行題目？教義學的“融貫性—系統性”畢竟是如何的尺度？法教義學又若何以這一尺度來懂得法令實行？更普通地說，以告竣通說并努力于務虛地處理司法實行題目的法教義學能否是法學研討的好典范？對法令說明公道性的深度反思表白，法教義學的兩個最基礎條件之間存在著不成消解的內涵牴觸，無法有用辯解本身態度。法教義學家過于薄弱地輿解了法令實行的意義，因此在最基礎上曲解了本身的主意。明智上可辯解的法學是一種以實際化的方法懂得法令實行的學問。法學是法理之學。
【中文要害詞】 法條主義；法教義學；公道性；系統性；融貫性；法理
近幾年來，法學界鼓起了一場關于法學研討方式的年夜會商。以平易近法、刑法學者為代表的部分法學者號令法學研討方式回回到“法教義學”。法教義學者旗號光鮮地提出，法學的焦點任務在于：在最年夜水平尊敬其實法文本的基本上以系統融貫的方法探尋對法令實務題目的解答。信任不會有法學研討者否定這個簡略而樸實的見解。撇開“法教義學”這個洋氣甚至帶著些許神學顏色的概念標簽非論，法教義學自己并不具有奇特的方式論內在。這般懂得的法教義學僅具有宣示法學研討者成分認同的感化，提醒了法學研討者們對這一學科研討對象及其方式最廣泛和普遍的共鳴。但就一種學問（scholarship）來說，它的方式論內在并不那么奇特，也面對著智識合法性的挑釁。
為了進一個步驟提煉“法教義學”奇特的方式與旨趣，部分法學者以“法條主義”來歸納綜合法教義學的總體態度。“法條主義”式的法教義學的奇特之處在于這種學問以“通說”的告竣為最基礎目的，以便“為法官審理疑問案件時供給法令實用標的目的”，有用緩解“我法律王法公法律實用不斷定”，進而“傷害損失法令和司法威望的景象”。[1]
法條主義版的法教義學概念界定清楚，批評目的明白，方式論上的焦點主意更是尖利而富有指向性。“法條”加“主義”的構詞方法直白而無力地凸起了法學研討中法令文本的威望性，展示出法學分歧于其別人文社會迷信的特質。但是，其別人文學科、社會迷信甚至天然迷信似乎并不以告竣“通說”為其學術任務的目的。告竣“通說”這個研討目的也就組成了法教義學差別于其別人文社會迷信的極具可辨識性的學科特質。由此，法條主義者主意，即使是說理尚不完整、論據還不健全的“通說”也具有“實行”上的主要性。在因法令不斷定性惹起實行爭議而“無法可依”或“法無定論”的情形下，通說可以或許為司法裁判供給“穩固性、可預感性”，從而“削減了法律包養、司法本錢”。[2]
那么，通說若何能具有這種神奇的後果？通說的存在能否真的有助于我們處理部分法中的實行題目？教義學的“融貫性—系統性”畢竟是如何的尺度？法教義學又若何以這一尺度來懂得法令實行？更普通地說，以告竣通說并努力于務虛地處理司法實行題目的法教義學能否是法學研討的好典范？本文將順次批評性地審查這幾個題目。終極，本文對法條主義的剖析性處置將表白，法教義學的兩個最基礎條件存在不成消解的內涵牴觸，因此無法有用辯解本身態度。法教義學家在最基礎上曲解了本身的主意，這一方式論建構上的盡力如同在浮沙之上營筑高臺。我將指出，作為替換計劃，明智上可辯解的法學是一種以實際化的方法懂得法令實行的學問，法學是法理之學。
一、“通說”及其意義
古代漢語中的“通說”接近于“通行學說”。據學者研討，德法律王法公法學界的通說概念年夜致上同等于“安排性看法”，是指“針對現行法框架中某一詳細法令題目——凡是是司法實用題目——學術界和司法界人士顛末一段時光的會商后構成的、由大都法令人持有的法令看法（法教義學看法），所以通說也被稱作‘大都看法’”。[3]換言之，某一學說組成“通說”的尺度在于學術界和司法界人士廣泛地接收該學說，它是一種統計學的現實。倡導通說的法教義學家也坦陳，由于通說的尺度在于某種“現實”，傳承自德國的通說機制“并非無懈可擊”，也“確切不克不及包管”“平易近主性和智感性”。[4]我們可以或許懂得這般界定的通說能夠會缺少“智感性”，緣由就在于一個命題能否為真或主意能否公道并不取決于人們現實上能否普遍接收，真諦往往把握在多數人手中。異樣，廣為人們所接收的學說并紛歧定是學理上真正富有明智論證氣力的學說，通說也紛歧定是學術和實際上最完整、充足或公道的學說。
那么，既然“通說”出自于統計學的現實尺度，意味著最廣為接收的學說，若何可以或許以為“通說”的發生也能夠違反“平易近主性”？統計學的尺度不就包含著某種平易近主大都決的盤算方法么？
學者告知我們，那是由於有學術威望的存在。威望在要害爭議上的。”偏向在“通說”的構成中可以施展至關主要的感化。德國表見代表學說的成長史表白，威望平易近法學家在通說構成經過歷程中居功至偉。威望平易近法學家“在沒有給出詳細剖析，甚至沒有說起那時法令界相干爭辯的情形下，就直楞楞地作出‘這里也可以猜測為代表權被授予了’的判定”。[5]盡管從學術角度看，這似乎令人匪夷所思：嚴厲的學者若何可以或許在這般嚴重且富有爭議的學術題目上徑下判定而不賜與充足說理？現實也表白，表見代表學說“對德國本位主義、意思自治為焦點樹立的平易近法系統沖擊其實太年夜”。[6]該威望學者支撐表見代表的亮相，在平易近法學術和實務上影響深遠，此說由此黃袍加身一變而為主流學說。[7]此后，在司法機關判決和學術界正面呼應下，經過屢次“判定過錯”和“耳食之言”，甚至在要害學者“大批引證存在嚴重的熟悉瑕疵”的情形下，表見代表軌制生根抽芽，嗣后成為平易近法上占據威望位置的通說。
我們不由獵奇：為何即使“通說”的發生機制有著這般嚴重的缺點，但通說還是教義學切磋的主要目的？“通說”的實行與軌制對于法令的實行來說畢竟具有如何的主要意義，以致于法教義學者可以下降甚至廢棄廣泛實用的學術和明智尺度，來告竣所謂的“通說”？
能夠的來由在于，法令在司法實用中老是存在不斷定性（indeterminacy）或欠斷定性（under-determinacy）。[8]當法官面對“無法可依”或“法無定論”的窘境但又不得謝絕裁判的時辰，根據法教義學切磋得出的通說可以“指出裁判標的目的，削減論證累贅，增添論證佩服力”。[9]但是，這一講解并不徹底：既然通說的尺度只是統計學現實，法學成長史也表白如許的通說往往是諸多偶爾的成果，當然談不上“增添論證的根據”，為何如許的學說依然可以并且應該成為法官裁判的主要理據？
二、對“通說”初步辯解的掉敗
年夜致上，法條主義者或法教義學家有兩種辯解戰略可以采用，以回應下面這個疑問：
第一種戰略訴諸法令的社會和諧（social coordination）效能。法條主義者明白指出，在法令不斷定性惹起實行爭議因此“無法可依”的情形下，“學界‘甲說乙說隨意說’”無助于題目的處理，而通說的存在就可以或許為司法裁判供給“穩固性、可預感性”，從而“削減了法律、司法本錢”。[10]指引社會行動是法治的主要效能之一。法令是一套指引舉動的公共原則，經由過程斷定地領導人們的預期來下降社匯合作的本錢。在無法可依或法無定論的裁判實行窘境下，分歧的法官根據分歧的學說作出相異的判決，能夠會使得遵法者莫衷一是，從而無謂地增添了本可防止的司法和遵法本錢。在這個時辰，給出一種斷定的謎底，無論這一謎底自己能否公道或對的，就足以處理社會和諧窘境。依據後面的界說，“通說”是一種現實尺度，即在學界和司法界獲得最普遍認可和採取的學說。這就意味著，根據通說作出判決將獲得最年夜大都人的支撐，從而也最有助于法令完成其供給穩固的可預期性和高效的社會和諧效能。比起“通說”來，采納“多數說”要支出更多的和諧本錢，也會惹起更多學者和實務者的批駁和抵抗。在無所謂公道與否的簡略社會協作情境中，這一見解當然可以或許成立。例如，靈活車行駛標的目的規定簡直定只需求斟酌和諧本錢題目。國度一旦斷定靈活車靠左行駛并獲得普遍遵照，那么就沒有任何來由來轉變這一規定。但這顯然分歧于學說之間的取舍，在學說取舍上，人們必需斟酌學說自己的公道性。
假如僅僅出于本錢斟酌，尋求司法判決穩固的可預期性，甚至不需求通說。只需依循相似于“服從前一判決”的簡略規定，異樣可以完成判決的穩固可預期性。在“無法可依”或“法無定論”的案件中，后面的法院一概服從初次審理該類型案件法院的判決，判決的可預期性也可以或許獲得保證。但是，這種可預期性顯然毫有意義。由此可知，純真的可預期性顯然無法為這般懂得的通說供給充足的辯解。
第二種戰略是訴諸同案同判（like cases treated alike）或司法同一性的請求。[11]在“無法可依”或“法無定論”的情形下，學者能夠會主意，由于通說同等于“現實上廣為接收的學說”，法官按照通說來裁判就可以或許最年夜水平地保持“同案同判”的後果，從而保護了全部國度的司法同一。遺憾的是，這種從情勢同等角度來懂得“同案同判”或“司法同一”的視角也難以成立。
無論是尋求“同案同判”仍是“司法同一”，真正無力的來由并非情勢上的同等，即字面上的“雷同案件雷同處置”。假設雷同案件雷同處置的情勢同等真正主要的話，那么在司法機關曾經錯判多個同類案件的情形下，我們似乎有來由請求司法機關在接上去的未決案件中，作出異樣（盡管過錯的）判決，而這顯然是荒謬不經的見解。同案同判的意義并非尋求情勢上的“雷同案件雷同處置”，而是尋求“對的”來由的實用：[12]一個案件被請求跟先前的同類案件獲得雷同的判決，其依據并非在于先前案件獲得該判決的簡略現實，而是在于該同類案件的判決自己是“對的”的。在曾經有對的判決的情形下，對的的判決就和已有的判決在情勢上組成了“同案同判”這一後果。“司法同一”也是這般，司法同一并非是對概況的判決成果分歧性的請求，而是對“對的”判決獲得廣泛遵照的請求，是判決推理和說理自己的對的性與公道性，才使得各個判決應該獲得同一。
是以，訴諸“同案同判”的來由也就不復成立了。假如通說僅僅是現實上占主流的學說，并且通說的構成包括了良多非感性的偶爾原因，那我們異樣沒有來由請求以同案同判或司法同一的理據來實用通說。相反，在這時辰說不定仍是把判定的自立性留給法官更好。
總體來說，法教義學或法條主義對“通說”的懂得和辯解面對兩個最基礎的題目：
起首，這兩種辯解都隱含著價值論上的錯誤，也就是說，法條主義者從最基礎上曲解了“效力”和“同等”在司法運動中的意義。對通說的社會協作式“效力”辯解和同案同判式“同等”辯解都預設著以下普通性的見解：司法範疇中的“效力”與“同等”具有自力于其他價值的內涵價值。但是，我們的會商表白，這一預設難以成立。“效力”是東西性價值，只不外表現了“目標—手腕”公道性的請求。訴諸效力的辯解必需追溯到“有用率地完成”的目的，只要當這個目的自己內涵地值得尋求時，效今天是蘭學士娶女兒的日子。客人很多，很熱鬧，但在這熱鬧的氣氛中，顯然有幾種情緒夾雜著，一種是看熱鬧，一種是尷尬力才值得尋求。有用率地對的實用法令是值得尋求的，而有用率地過錯實用法令顯然是不值得尋求的。“同等”和“效力”分歧，它并非東西性價值，但“同等”在很多語境中似乎也依靠或辦事于其他內涵價值。在司法中，“異樣案件異樣判決”式的情勢同等也是辦事或依靠于對的的判決。只要對的判決才幹主意“同案同判”，過錯判決在多少數字上的聚積，在任何意義上都不克不及組成下一個過錯判決的合法來由。
其次，和價值論錯誤相干、但又絕對自力的第二個題目在于對“通說”的界定和懂得。在法條主義那里，“通說”僅僅是一個現實概念，是指現實上被年夜大都人接收的概念。而法令裁判中的說理，卻請求被徵引的法令說明學說真正具有學理上的感性論證氣力。通說或允許以提醒法官并指出能夠的裁判標的目的，也確切可以或許由於其曾經占據學術界和司法界的主流，而使得法官說理時承當更少的論證累贅，但僅僅表白某一學說是“通說”，并不克不及本質上削減法官的說理義務。在裁判說理中，法官同時還必需表白通說的內在的事務公道或無力。
當然，這并不是說同案同判“在現實上”不會對司法官員組成壓力，通說的提倡者也認識到了這個題目。有學者指出，德國粹者區分了“司法通說”和“學界通說”。兩種通說在內在的事務和構成機制上盡管相互聯繫關係，但也有著顯明的差別。[13]司法通說的威望性來自于正式軌制施加的壓力，好比，法官在作出雷同案件裁判時往往會斟酌到上一級法院的判決偏向。借由這種猜測性威望（predictive authority），下級法院的看法或年夜大都已有判決的看法取得“通說”的位置。是以，“司法通說”的壓服氣力重要來自于現實上的猜測性威“二是我女兒真的認為自己是可以一輩子信賴的人。”藍玉華有些回憶道：“雖然我女兒和那位少爺只有一段感情，但從他為望，經由過程某品種似于“同案同判”的方法來影響司法判決，但是，“學界通說”現實上并不具有、也不該當尋求這品種型的威望性。
“學界通說”真正主要的意義在于經由過程學術界的充足會商和感性論辯，發生出真正具有明智壓服力的學說，并經由過程感性壓服（persuasion by reason）而取得威望。這種威望無須經由過程軌制化、準強迫的方法取得采納，也不用神化威望學者或學術群體的熟悉威望（epistemic authority），而是由於學包養說內在的事務自己具有“并非出于強迫的感性論證氣力（the unforced force of the better argument）”。[14]
那些主意樹立現實通說機制的法教義學家過度并且單方面地誇大了法令的社會和諧效能，進而混雜了司法通說具有的現實上的猜測性威望和學界通說具有的規范性層面的感性壓服威望。當然，這么說不料味著通說軌制毫有意義。就好像大夫與醫學研討者往往也會就診斷或許醫治計劃告竣共鳴一樣，診斷與醫治計劃的“共鳴”往往反應了醫學最前沿和成熟的停頓，可以有用領導并規范大夫的診斷和醫治。但是，難以想象醫療任務者或科研職員以告竣“共鳴”自己作為研討的目的，或以為只需告竣了“共鳴”，一線行使職權大夫就可以正確診斷并有用醫治疾病。相似地，法學任務者的學術研討并不以“通說”自己為目的。通說只不外是某種正面的“副產物”，是為了給出對某個法令案件的公道判決、對某個法令條則的公道懂得或對某個爭議題目的公道處理等。
三、法條主義“實行”不雅的兩個準繩
上文對法教義學中“通說”的概念及其初步辯解睜開了批評性的剖析，到此為止的剖析表白：第一種戰略單方面地輿解了法治“和諧社會舉動”的意義，而第二種戰略過錯地將判決同一性或同案同判看作法治的焦點請求。法條主義者或法教義學家必需廢棄這種純潔情勢上的辯解戰略，轉而主意“通說”的前提并非是一種簡略的統計學現實尺度，更包括對學說內在的事務自己公道性的評判。有學者在“法令教條”和“法學通說”之間作出明白的界分：法學通說是一種“實際共鳴”，而法學教條則是一種“法學專斷”。這種專斷“樹立在虛偽認同或學術盲從基本上”，并且“能夠借助教科書、認識形狀等而慢慢演變為一種虛偽的法學通說”。[15]這一論說修改了現實尺度的通說概念，使其可以或許應對針對上述兩種辯解戰略的質疑，同時，這一概念上的修改可以或許在保存“法條主義”或教義學特質的條件上去尋覓新的辯解基本。
基于這一修改，法條主義者或法教義學家會主意，由於有其實法的拘謹，我們不用、也不克不及過度實際化地處置法令實務上的議題。教義學這種非實際化的自我定位也契合了讀者在法學專著或教材中取得的瀏覽經歷：針對某一現實中有爭議的題目，往往有甲乙丙丁各類學說，而作者在枚舉諸說之后往往略加比擬各自好壞即以“此說為學界通說”而一語帶過，至于進一個步驟深層的論證和理據則往往語焉不詳。“甲說乙說丙說實在哪說都差未幾，自己采甲說，卻講不出事理來。”[16]
當然，即使法條主義或法教義學的學術作風往往語焉不詳或時常墮入輪迴論證，這也并紛歧定意味著這種學術研討的作風或偏向就必定不成取。廢棄本身的自力判定，盲從威望凡是不成取，但在疆場上兵士對主座號令的“盲從”倒是一種個人工作美德。相似地，法條主義對論證與說理有用性（validity）、健全性（soundness）有興趣或有意的疏忽并不用然是一件好事。由于法令自己是最基礎的底線社會共鳴，持有分歧深度價值不雅的群體（以及代表這些群體的立法者）能夠在深條理實際上持有不成協調的不合，但他們依然可以或許在法令規定的字面表達上告竣分歧看法。在這種情形下，對說理水平的過度請求能夠妨礙了這一共鳴的完成。在此意義上說，尋求某種“未完整實際化合意（incompletely theorized agreements）”[17]剛好恰是法條主義或法教義學的長處地點。而這般獲得的通說，可以防止法令上的相干題目墮入價值上的深層決裂，“假如法學研討持久浮現出一種實際多元化的紛爭局勢，則會招致‘實際無用’的悲局，因此它更需求構成法學通說”。[18]
法條主義者也可以持有如許一種“未完整實際化合意”的見解，在這一態度下，針對其他法學研討方式和法條主義或教義學的研討方式，法條主義者可以提出兩點批駁：起首，良多研討者往往“不拿現行法當回事”，疏忽其實法框架的實際拘謹，疏忽了軌制能夠性；其次，更為嚴重的題目是，他們“動則提出立法提出或許哲學、社會學批評的法令會商”，[19]最基礎無助于法官裁判案件。
法條主義則以一種適用主義的姿勢面臨法令實行，在現行法文本的框架內針對司法實務中的題目來睜開研討，取得處理計劃。在這里，法條主義有兩個焦點的要素：起首是嚴厲認可現行法文本的有用性和威望性，其次是盡能夠不要或最低限制地采取實際化的研討退路（好比哲學）。這兩個部門高度融合于“法條主義”這一字面表達的焦點語義：實際化的研討退路自己就被視作不尊敬法條的表示，轉達了一種對法條的批評性立場。法條主義的這兩個特征可以被歸納綜合為“文本最年夜化”和“實際最小化”。“文本最年夜化”是指要最年夜水平尊敬法令文本的文字語意和句法構造，并盡能夠同情地輿解法令文本；[20] “實際最小化”則是指盡能夠削減抽象實際的建構，少一些普通化的抽象概念和說理。
法條主義最焦點的訴求在于法令學說要針對法令實用中的“實行”題目睜開研討，安身于“實行題目的處理”。但是，“實行題目的處理”這一表述依然是相當含混的說法。例如，在逝世者的聲譽好處能否應該獲得維護這一實行題目上，有些學者主意逝世者具著名譽好處，應包養網排名該獲得直接維護；另一部門學者以為其在世的遠親屬才具著名譽好處，應該維護其遠親屬的聲譽好處。面臨這類爭議，何謂法條主義所說的實行題目的“處理”？在法條主義的視野內，年夜致有兩種針對何謂“處理”的見解。
在最弱的意義上，“處理”意味著該實行題目獲得正確成果，不再處于“法無定論”或兩可狀況，終止該題目在司法上的不斷定性。上述法條主義的現實尺度通說概念及其辯解就包含著如許一種對“題目處理”的見解。在下面這個例子中，無論通說是承認維護逝世者的聲譽好處，仍是支撐維護逝世者遠親屬的聲譽好處，司法實行中法令實用不斷定或欠斷定的困難都獲得了“處理”。這意味著相干法令規范實用的涵義或內在的事務獲得了明白表達，此類爭議不會再呈現；或即使爭議呈現，系爭各方對爭議的處理也有近乎分歧的預期。在法院作出判決的實際司法經過歷程中，法官當然會在這個意義上應用“處理”概念。法官在面臨法令不斷定性的時辰或許會盼望有下級法院的先決判決或學界通說作為準據，指明處理案件實行公理的明白計劃，而不問這計劃能否真正公道。但在學術研討的語境下，這種對實行處理的初步見解流于簡略直不雅，完整廢棄了司法經過歷程中的說理與論證，因此站不住腳。
在更強的意義上，“處理”不只終結司法上的不斷定性，同時還意味著“妥善”或“公道”地答覆司法中法令實用的“實行”題目。但是，這里依然需界定何謂“妥善”或“公道”。在法條主義或法教義學那里，“妥善”與“公道”并不同等于有用、健全和充足的說理和論證。相反，對司法中富有爭“世勳哥這幾天不聯繫你，你生氣嗎？是有原因的，因為我一直在試圖說服我的父母奪回我的生命，告訴他們我們真的很相愛議的實行題目停止答覆時，在實際上要盡能夠抑制、守舊，如許才幹最年夜水平完成法令以“未完整實際化合意”的方法來指引法令主體舉動，確保法令簡直定性價值。法教義學提出，在知足法條主義外部的“文本最年夜化”和“實際最小化”兩項請求之后，只需求再知足“融貫性”或“系統性”的請求，就可以以為妥善或公道地處理了實行題目。這一邏輯并不難懂得，由於法令中不斷定性的存在，一方面是由于法令文本的含混和歧義，另一方面來自于法令上分歧實行指令之間的沖突。這就意味著，法教義學必需盡能夠防止和消弭實行指令上的沖突，“融貫性”和“系統性”知足了這一請求，同時又不用過度實際化。從這個角度來看，“融貫—系統性”準繩彌補了“文本最年夜化—實際最小化”準繩，可以被視作“文本最年夜化—實際最小化”準繩的詳細睜開。法教義學家們分歧認同，融貫性與系統性是法教義學最焦點的特征。法教義學將“法令概念、準繩、軌制以及由此組成的法令規范”編織成一個構造化的網，就此而言，法教義學又可稱作“法網構造學”。[21]
顛末上述修改之后，法條主義或法教義學處理法令實行題目的計劃就可以分化為法條主義字面上的“文本最年夜化”和“實際最小化”這兩項請求，以及進一個步驟為了法令規定實行唆使彼此和諧和融洽的“融貫性”、“系統性”請求。“文本最年夜化—實際最小化”和“融貫—系統性”這兩個準繩契符合法規條主義或法教義學的實行不雅念，這種實行不雅念高度務虛，安身于最年夜水平尊敬法令文本的威望性，最年夜水平地完成共鳴，防止實際爭議，并且以最清楚、明白的方法來指引司法、法律官員和國民的舉動。從概況看，“融貫—系統性”請求并不許諾任何巨大實際（grand theory）。但是，這兩個準繩能否可以充足地辯解法條主義或法教義學的焦點主意？在我看來，并不那么悲觀。
我們仍是以逝世者聲譽權相干爭議為例。在逝世者聲譽權維護的相干爭議中，無論是爭議哪一方都需求斟酌某種特定處理計劃的“融貫—系統性”請求。此刻假定，有兩種關于逝世者聲譽權維護的學說：持遠親屬好處維護說的教義學者提出，逝世者聲譽權受損害，其遠親屬可取得接濟，而在世的國民聲譽權遭到損害，其遠親屬不得懇求接濟；持逝世者好處維護說的教義學者則主意，逝世者可以在逝世后持續擁著名譽權或聲譽好處，但不克不及持續擁有財富權。此刻的題目在于，這兩種學說或類型化的計劃合適“融貫—系統性”的請求嗎？
四、“邏輯分歧—舉動相容”的融貫性請求
為了更為清楚正確地睜開剖析，在進進本質性會商之前，讓我們先厘清兩個題目：
起首是關于融貫性和系統性這一請求的“對象”，即在司法或法學研討經過歷程中，當我們說到“融貫性”或“系統性”的時辰，是關于“什么”的融貫性和系統性。有一點是毫無爭議的，即我們所說的融貫，并不是威望性的立法文本或法令文本的融貫，來由在于融貫性或系統性并非是立法文本自己既有的現實屬性。[22]法令文本語義和句法上多有含混和歧義，條則和條則之間在字面上能夠相互沖突，因此唆使不明。所以，法教義學家們所說的融貫性、系統性，是指在法令推理息爭釋中，在人們應用這些法令文本處理個案爭議經過歷程中需求知足的請求。融貫性和系統性是一種規范性請求、一種幻想狀況，是我們盼望現有法令資料在司法實行中被融貫和系統地應用。是以，融貫性和系統性請求的對象并非現有法令資料自己，而是應用于個案裁判時對這些法令資料的懂得（understanding）、講解（account）息爭釋（interpretation）。不克不及“將法令融貫性僅僅懂得為主體對某個客體自己既有特征的掌握”，而應該把它看作是法令推理息爭釋主體在懂得法令資料時能動、積極地付與這些資料的屬性。[23]用法條主義和法令教義學的習用術語說，它是法令教義（legal doctrines）或學說的融貫，而不是文本自己的融貫。
其次是關于融貫性和系統性請求的“基本（base）”，[24]即懂得法令的融貫性和系統性請求受制于哪些不成衝破的限制和束縛。不言而喻，由于立法文本的威望性，對法令的懂得、講解息爭釋必需起首認可法令文本的有用性。司法官員只能在其實法文本基本之上或文義的廣泛限制之內停止說明，這就使得司法上的融貫性請求分歧于現實信心系統或實行舉動規范的融貫。[25]盡管融貫的請求是法令判定主體從評價性角度付與法令的一種屬性，但這一屬性并非是主體肆意施加的。對法令的懂得無時無刻不遭到其實律例范文本的限制和束縛，說明運動如同“帶著枷鎖舞蹈”。[26] “法條主義”在字面上就包括了如許的見解：法條主義者將其實法文本（“法條”）看作是司法語境中法令融貫性和系統性請求的最基礎束縛。
以關于逝世者聲譽權的諸多教義學學說為例，我們異樣會請求平易近法學者融貫、系統地建構關于逝世者聲譽權維護的學說。在法教義學“說明論”的語境內，任何對逝世者聲譽權題目的答覆，都可被視尷尬刁難相干法條的懂得、講解息爭釋。融貫性和系統性請求的對象是這些懂得、講解息爭釋，而相干法條則組成融貫性和系統性說明的基本。平易近法其實法文本并未明白表白某個此刻曾經不存在但已經存在過的國民和天然人——逝世者，在他逝世后的某一時辰聲譽好處遭到別人損害，能否能獲得法令的維護。無論是維護逝世者聲譽權的學說，仍是維護逝世者遠親屬聲譽好處的學說，都是對其實法的進一個步驟懂得，并給出分歧的答覆。在以融貫性和系統性為尺度本質性地判定兩種學說何者更為妥善與公道之前，為了更為細致、清楚地推動會商，讓我們先對融貫性和系統性這兩個概念停止初步的界定。
在最後和單薄的意義上，融貫起首意味著邏輯上分歧（consistency）或舉動上相容（compatible）。兩個或多個命題分歧是指它們可以同時為真而不牴觸；兩個或多個舉動相容，是指它們都可以獲得實行而不存在二選一的兩難。“宇宙是無窮的”和“蜘蛛有八條腿”可以同時為真，這兩個命題邏輯上分歧；“我應該盡量防止周二的苦楚”和“我應該盡量尋求周二之外的苦楚”可以同時有用，意味著這兩個實行請求相容。在法令中，當我們說兩個或多個法令命題或請求分歧或相容，我們是在說它們作為命題可以同時為真或作為（實包養網心得行）請求相容。
那么，能否可以或許以分歧性或相容性來懂得司法範疇融貫性的請求？概況上看，分歧性或相容性的懂得契符合法規條主義者或法教義學家們“實際最小化”的愿景。但是，法條主義者或法教義學家現實上無法採取如許一種對法令融貫性的單薄懂得。依據這種懂得，只需對法令文本或法條的講解應用的概念前后分歧，命題不存在情勢邏輯上的牴觸并且實行指令相容，我們就可以認定這一說明能否“妥善”或“公道”。但是，這種不雅點難以成立。
依照這一尺度，學者無法有用地判定究竟是維護逝世者聲譽權的學說更妥善，仍是維護逝世者遠親屬聲譽好處的學說更公道。這兩種教義或學說與侵權法內或侵權法外的其他教義并不存在邏輯包養牴觸之處，也不存在實行指令上的不相容。或許有人會質疑持續維護逝世者的權力能否違背融貫性請求。采納該說的教義學家會指出，既然簽名權、修正權和維護作品完全權等著作權在權力人逝世后可以持續維護，為何聲譽權不成以依照破例處置？針對維護逝世者遠親屬聲譽好處的學說，有人會質疑在世的天然人其遠親屬遭到雷同的聲譽好處受損，為何就無法追求法令接濟？采納該說的教義學家會指出，那是由於這兩種情形在現實上有較年夜差別，在前一種情況中是在世的天然人遭到損害，在后一種情況中這個天然人不復存在，因此需求以差異的方法維護。
這就表白融貫性的單薄尺度自己他沒有立即同意。首先，太突然了。其次，他和藍玉華是否注定是一輩子的夫妻，不得而知。現在提孩子已經太遙遠了。缺乏以組成任何有興趣義的“妥善”和“公道”標準，無法輔助法學家區分分歧教義學說或類型化計劃的高低拙劣。緣由在于以下兩個艱苦：
第一個艱苦在于分歧性與相容性的請求無法消除隨便區分（arbitrary distinction），而公道性凡是請求消包養除隨便區分。依據這種單薄懂得的融貫性請求，法學家和司法官員可以依據現實和規范性層面的差異，來隨便地域別分歧的案件類型，并且以分歧的方法加以差別看待。隨便而率性的區分沒有任何意義（make no sense）。“應該盡量防止周二的苦楚”可以和“應該盡量尋求周二之外的苦楚”相容，但是，據以區分這種看待苦楚的尺度是不成理喻的。[27]在法令語境中，“黃色靈活車最高限速20英里每小時”和“紅、綠或藍色靈活車最高限速25英里每小時”這兩個法令請求也可以在實行上相容，但依據色彩分歧來規則車輛限速異樣不成理喻。[28]在我們的法學研討中，隨便區分的題目異樣廣泛存在。法教義學者習用的“類型化”技巧就是安身于區分某些現實并在規范性評價層面差別看待的做法，但良多時辰，學者并未供給公道的理據來證成如許的差別看待。
第二個艱苦在于“融貫性（coherence）”似乎內涵地隱含著統合（unification）或整合（integration）的請求，而這一請求沒能表現在分歧性和相容性的單薄懂得中。當我們說諸多命題是融貫的，這意味著諸多命題之間存在內涵的聯繫關係，使得諸多命題可以或許組成絕對同一的全體。“宇宙是無窮的”和“蜘蛛有八條腿”這兩個命題在邏輯上分歧，但很難說融貫，由於它們缺少內涵聯絡接觸，無法組成全體。對融貫性的這一懂得也說明了為何部分法學家老是在將“融貫性”與“系統性”這兩個概念交換應用。某個命題集組成系統，即表白諸多命題之間存在著復雜的內涵聯繫關係，可以被統合或整合為一個全體。
五、“公道—可懂得性”的系統性請求
到此為止，我們發明“邏輯分歧—舉動相容”這種單薄的融貫性概念并不克不及幫到法教義學家。教義學一方面請求任何對其實法的懂得都做到“文本最小化—實際最年夜化”，另一方面還必需使得這些懂得、講解與說明可以或許至多知足公道、妥善地被人明智懂得的請求。“邏輯分歧性”或“舉動相容性”只不外是融貫性的需要前提或初步請求，[29]法條主義者也不克包養網排名不及接收這種單薄的融貫性概念，盡管這一融貫性概念最年夜水平地完成了“法條最年夜化—實際最小化”。面臨這個辯駁，教義學家或許會說“融貫性”和“系統性”是兩個請求。系統的請求不止分歧和相容，而是“把浩瀚無邊、繁斷交織的法令素材——在幻想的狀況下——參差有致地構造起來”，表現出“復雜的聯繫關係、位階和依靠關系”，需求“說明、剖包養網析和層次化”。[30]出于會商清楚性的需求，在此，我們將這般懂得的“融貫—系統性”直接界定為“系統性”請求。
在德沃金式的“作為全體的法令（law as inte包養grity）”計劃中，他異樣主意法令的說明必需具有系統性。他將會初步批准法條主義者對系統性的上述簡略描繪，但是，德沃金式的法學同法教義學在對“系統性為何主要”這一題目的見解上，卻能夠有著難以彌合的最基礎不合。德沃金對法令說明系統性的焦點關心來自于他對政治合法性（political legitimacy）的斟酌：在（其實）法文本無定論或無（其實）法文本可依靠的情形下，由于司法官員對法令的分歧懂得將直接招致社群或國度應用強迫力到小我身上，是以，司法官員對法令文本的懂得就不克不及是一種小我懂得，而必需反應出某種公共辯解（public justification）的請求。對德沃金來說，說明是一種高度發明性的明智建構運動，法官在這一經過歷程中也具有相當塑造“法令（而不符合法令條）畢竟為何”的威望性，是以在法令說明經過歷程中，法官必需再一次停止政治合法性的辯解。于是，司法實行請求代表國度的司法官員用一個聲響措辭（speaking with one voice），以此來包管法令懂得的公個性，并束縛法官的盡情和成見。[31]顯然，法條主義者或法教義學家在這一點上不會批准德沃金的見解。在他們看來，法令說明是回復復興既存事物的守舊性運動（conservative activity），要盡能夠地尊敬立法者的威望，尊包養網排名敬法令文本，盡能夠抑制地對法令文本停止懂得、講解息爭釋；即使不成防止地要對法令文本停止說明，也必需遵照“文本最年夜化—實際最小化”的原則。最低限制的請求就是，法官在懂得法令文本的時辰必需高度尊敬立法威望。他們預設，法令的合法性辯解在立法階段就已美滿完成，法官只不外是現存或已有法令“忠誠的搬運工”。法官對法令的發明性說明不單往往是“狗尾續貂”，更是一種政治權利上不折不扣的僭越。當然，為使遭到法令調劑的主體可以或許清楚、明了、斷定地輿解法令文本并按照法令的請求往舉動，他們必需供給一套便于被懂得、把握和應用的對法令的解讀；除此之外，一切都是不用要更是不合法的。這也恰是法條主義者或法教義學家這般器重通說的緣由地點。為了讓法令主體盡能夠清楚、明了、斷定地輿解法令文本，在說明法令時想需要遵守一些基礎的請求，即明智上的可懂得性（intelligibility）或基礎的公道性（rationality）。系統性恰是辦事于如許的最基礎目標。
最小意義上的“公道—可懂得性”的系統性請求可以自力于法令的品德合法性。這就意味著，即使是品德不合法的法令文本，在司法實用時，也需求被系統化，[32]由於系統化是為法令主體所懂得的基本前提。假定有一部險惡的法令，其概念應用前后紛歧，違背“邏輯分歧性”；其條則相互沖突，調劑行動的范疇隨便而混亂，違背“行動相容性”。具有上述特征的險惡法令很可貴包養網到有用實用，由於如許一部法令基礎上無法被法令主體在明智上懂得和掌握。制訂如許一部法令的立法者除了遭遇對法令內在的事務不公理的責備之外，還得額定蒙受說欠亨（make no sense）、無法懂得（unintelligible包養平台推薦）之類的批駁。
以上的會商能夠過分抽象。讓我們用更為簡略的例子來闡明何謂說欠亨、無法懂得意義上的“不睬性”：[33]
張三自認為并傳播鼓吹他愛好吃一切臭的食品，他也確切愛好并常常吃臭冬瓜、鯡魚罐頭、納豆、臭鱖魚等食品，但是，他卻唯獨討厭臭豆腐，并且在測驗考試一次之后再沒有吃過臭豆腐。
我們可以在兩個意義上批駁張三不敷感性或不睬性。在第一個意義上，我們可以指出，食品臭的性質自己給了人們不愛好且不吃臭的食品的來由。在這個意義上，他過錯地回應了這些來由，他愛好并且吃臭的食品。我們可以在他能否回應客不雅來由的意義上睜開本質的感性批駁。在第二個意義上，我們不是針對他“愛好并吃臭的食品”這個選擇的本質內在的事務，而是對他客觀的欲看、偏好和行動睜開一個可懂得意義上的情勢批駁：他一方面主意愛好吃一切臭的食品，并且也確切愛好吃從有點臭到很是臭的食品，但卻唯獨不吃臭豆腐。在不吃臭豆腐這一點上“說欠亨”，使得他的全部舉動“沒法懂得”。進一個步驟，假如從頭表述第二種意義上的不睬性，我們現實上是指他的信心、欲看以及舉動之間的不婚配、不融貫，使得我們無法真正懂得他的選擇。
在法令推理與說明的經過歷程中，說明者也面臨著第二個意義上的公道性批駁。要回應這種自力于內在的事務的情勢批駁，就必需給出某種公道化的經過歷程，使得法令文天性夠被公道地輿解并免于這類批駁。這種公道化的包養網經過歷程就是所謂的“系統化”。系統化的請求起首當然包括單薄意義上的融貫性，即起首請求法令教義與學說外部“邏輯分歧—舉動相容”；其次，系統外部的教義學內在的事務具有內涵的聯繫關係，以致于我們可以或許把分歧的教義和學說整合為一個全體。那么，在知足了分歧和相容的最基礎請求之外，若何完成對法令懂得的系統統合性？恰是系統統合性使得我們在懂得法令的時辰，可以或許說我們“真正懂得了法令”。
相似的題目也隱含在上述的例子中：我們若何對待張三的這些選擇？若何盡能夠同情式地輿解他對上述事物的偏好？最重要的沖突，并不在于張三吃此中某些食品而不吃別的一些食品這一概況上的紛歧致，由於張三愛好吃臭冬瓜、鯡魚罐頭、納豆、臭鱖魚的選擇完整可以與不吃臭豆腐的選擇并存，這些個體選擇作為全體并不用然招致任何邏輯上的過錯。真正的沖突在于，此中個體化的行動、意圖、欲看和更為普通化的意圖、欲看包養網之間的嚴重和不和諧關系。人們老是對他們的選擇停止更為普通化的闡明和懂得，使得每一個個體的偏好和行動可以或許與普通的欲看和意圖組成一個復雜的構造，并在此基本上由本身或別人停止公道性評判。[34]懂得具有感性能動性的人或群體的某一舉動，恰是要在這種復雜構造中來停止，法令中系統的主要性也恰是在此。
法條主義者顯然也認識到了系統性的主要性，法令實用中的系統性也請求法學家對法令的懂得浮現出某種復雜的普通和個體相聯絡接觸的構造，只要這般才幹說真正“懂得”了法令。法令教義學系統的建構就是把法令教義學內在的事務中的分歧要素“參差有致”地組織和搭建起來，[35]但到此為止的剖析仍然很初步，有兩個進一個步驟的題目需求被斟酌：起首，在法教義學系統內，何謂“參差有致”或如何的構造可以被叫作“參差有致”？其次，為什么“參差有致”是系統性請求中的焦點內在包養網的事務？這一請求畢竟若何增進我們“更公道地輿解”法令？
起首斟酌何謂“參差有致”。在古代漢語中，“參差有致”是一種與藝術擺設、景不雅構造相干的美學評議。在觸及到人類明智性懂得或常識的範疇，我們異樣會對常識系統內的構造停止評議，并且以為合適某些復雜構造的常識才是更好的常識，或以為如許的常識才更好地促進了人類的明智表示。在法令常識外部，我們之所以以為系統性是主要的，也是出于異樣的來由。我們偏向于以為法令常識外部“復雜的聯繫關係、位階和依靠關系”[36]促進了我們對法令的懂得。
（圖略）
圖1
假設我清楚校園中間草坪里每一棵草的形狀，如許的常識并不是“系統性”的常識（參考圖1）。由於其外部高度平均，每一個信心和信心之間并不存在復雜的聯繫關係。此外，這些關于草的形狀的信心高度同質化，它們僅僅是一些瑣碎的詳細信息，只牽涉到特定和無限時光、空間內的偶爾現實。與此比擬，假如我清楚這種草的廣泛形狀和發展紀律，我們會說，這類常識在促進人類懂得上要比前一類常得不提防。他悄悄地關上了門。識來得更好。與下面這類詳細、同質而瑣碎的常識比擬，這類常識起首具有必定的廣泛性（universality）和普通性（generality），我清楚了草的廣泛形狀和發展紀律，這些常識可以或許延長與擴大到這地球上的每一棵同類的草，意味著我在某種水平上清楚世界上每一棵這一類草，而這遠遠比面前草坪上的草要多。其次，這類廣泛的常識具有闡明上的優勝性（explanatory priority）或闡明上的安排性（explanatory dominance），關于這種草的廣泛形狀和發展紀律的常識可以或許闡明或說明每一棵個體的草，而不是倒過去說關于每一棵草的詳細形狀的常識能闡明息爭釋這種草的廣泛形狀和發展紀律。最后，由于這類常識具有廣泛說明的效能，它可以或許與更為詳細的某棵草的個體常識（形狀等）聯合起來，以無機的方法組分解為一個全體，并擁有復雜的構造。[37]圖2的這個構造就展示了如許一種“參差有致”的復雜性，此中p是最為普通與廣泛的常識，而s、t、u、v則是最為個體和特定的常識，pq、qt之間的關系就是闡明上的優勝性或安排性，即p可以闡明q或q可以闡明t，而不克不及倒過去。
（圖略）
圖2
聯合上一節對單薄的融貫性尺度的會商，歸納綜合起來，我們可認為系統性的尺度給出如許的一個界定：
一套常識是成系統的，當且僅當：（1）一切常識都在邏輯上分歧，（2）此中包括廣泛與普通的常識，（3）這些廣泛和普通的常識可以或許延長和擴大至相當範圍的個體、詳細的常識，（4）這些廣泛與普通的常識可以或許以構造慎密的方法闡明或證立上述個體、詳細的常識。
假如一套常識可以或許知足上述前提，我們就可以宣稱這套常識是系統性的常識，表白我們對常識觸及的事物或對象有更好的掌握和懂得。恰是在這個意義上，系統地組織起來的常識（圖2）要比那些非系統的瑣碎、個體、單調的常識（圖1）更符合感性，更可以或許被懂得，并且更值得尋求。
上述會商并不只僅實用于天然迷信式的描寫性或闡明性常識，這些對值得尋求的人類懂得或好的人類常識的見解異樣實用于實行性範疇，此中就包含對法令文本的懂得。而法教義學內在的事務在構造上的“參差有致”指的恰是廣泛性的法令常識和個體性的法令常識所組成的說明、闡明、證立上的復雜構造。
Alexy與Peczernik也采納了相似的系統概念和尺度。[38]盡管他們以為系統性請求可以被來往感性（discursive rationality）所涵蓋，但本文則更多從人類明智公道性（rationality as intelligibility）的角度來懂得系統性。[39]他們對某個實行學說系統性尺度的見解也合適本文對系統性的見解。Alexy與Peczernik從三個角度闡述系統性的請求：實行學說系統外部支撐性的關系（supportive relatio包養網nship）越多、越強、越精密，則系統性越強；[40]實行學說系統內應用的概念越廣泛，概念的類似度越高、聯絡接觸越慎密，則系統性越強；[41]常識涵蓋的范圍越普遍和多樣，則系統性越強。[42]這三個請求基礎籠罩了前文所歸納綜合的四個別系性判定尺度。
法教義學的主旨在于增進人們“清楚法令”，從而更好地“實行和貫徹法令”。法教義學家們批准“法教義學系統”的最基礎意義在于促進法令人對于法令文本的懂得，以一種符合明智、可懂得的方法來講解法令文本，辦事于上述主旨。是以，我們上述對系統性的概念和尺度的會商，本質上可以被視為一種對法教義學系統實際富有高度同情的深度再說明。
六、重申“實際”與“實行”的關系
會商至此，我們曾經充足地考核了法教義學的“融貫性—系統性”請求。法教義學家們試圖以這種方式來界說和辯解法教義學的焦點特質，并完成“文本最年夜化—實際最小化”的目的。但是，下面的會商表白，無論法教義學家們采納“邏輯分歧—舉動相容”的薄融貫性概念，仍是采納“公道—可懂得性”的系統性概念，他們的辯解都難以勝利。
單薄的融貫性概念合適“文本最年夜化—實際最小化”的適用主義準繩，但單薄的融貫性概念自己即無法成立，類型化“隨便區分”的存在更是無助于辨別法令學說的高低拙劣。以“公道—可懂得性”的方法界定的系統性概念自己可以或許成立，它也能說明為什么對法令的懂得需求系統性，但這一系統性概念和尺度不合適“文本最年夜化—實際最小化”的適用主義準繩。相反，為了更好地輿解法令文本從而化繁為簡，處置“浩瀚無邊、繁斷交織”的法令素材，尋的？這一切都是夢嗎？一個噩夢。求系統性的法學必需依靠高度普通化、廣泛化的概念和實際。
在我看來，法教義學家們對法教義學本身方式的實質屬性有著極為深入的曲解。在最基礎上，適用主義請求（“文本最年夜—實際最小化”準繩）無法和系統性主意（“融貫—系統性”）兼容，同時作出這兩個主意將會招致法教義學態度的自我顛覆（self-defeating）。在這里，法教義學家們有兩種選擇：要么廢棄適用主義的偏向，認可法令常識必需被系統化，從而採取高度抽象化、普通化并富有實際深度的“實際法學”；要么廢棄系統化的盡力，不認可法令常識有高度系統化的需要，法令常識只需求知足“邏輯分歧—舉動相容”的單薄融貫性請求，以得不到感性辯解的“通說”來領導司法實行，但后一種法學在面臨真正的司法實行時顯然是有力的。讓我們臨時廢棄過度抽象的實際反思，回到逝世者聲譽權之爭這個例子，并以此來進一個步驟查驗法教義學的方式論。
包養網從系統性的角度包養網看，維護逝世者支屬聲譽好處的學說遭受的最年夜艱苦在于，聲譽權主體在世的時辰，其遠親屬的直接聲譽好處得不到維護，而一旦聲譽權主體往世，他們的聲譽好處就可以獲得維護。這一區分是肆意的。假如說遠親屬的聲譽好處自己值得維護，則無論聲譽權主體能否在世，其遠親屬的聲譽好處都應該獲得維護，所以法教義學家必需廢棄這一講解。當然，持逝世者聲譽權直接維護說態度的學者可以主意遠親屬的聲譽好處自己不值得維護，是由于逝世者聲譽好處的反射而獲得維護，則這里依然斟酌的是逝世者的聲譽好處，那在實質上就曾經認可了逝世者（以前存在的天然人）具有權力才能。這就組成了系統的決裂或不美滿。
別的，直接維護逝世者聲譽權的教義學說異樣也遭到兩點基于系統斟酌的質疑：起首，《平易近法總則》與《平易近法公例》規則天然人的權力才能始于誕生終于逝世亡，平易近法的法令實行全體上不認可生前的人（除了胎兒）和逝世者具有權力才能，認可逝世者具著名譽權似乎違反了這個普通請求。其次，這一學說認可了逝世者可以遭遇侵權傷害損失，但在侵權法的其他範疇，只要在世的天然人可以遭遇傷害損失。這兩個題目似乎也沒獲得系統性處理，也組成了另一種系統的決裂或不美滿。
從“公道—可懂得性”系統性請求的角度看，這兩種學說的系統性決裂和不美滿使得法令在面臨逝世者聲譽維護這一實行困難時無法給出明智上可以懂得并妥善承認的謎底。在審訊實行中，這一題目困擾我法律王法公法院數十年，判決偏向與學說前后幾回迂回，使得該題目“歷經十余年會商仍存嚴重不合”。[43]這種“無解”的狀況顯然不是“通說”可以或許等閒處理，即使學者認可某種態度為通說，題目仍然尖利地存在。
要處理上述兩個學說的爭議，并給出一個公道可懂得的合適系統性請求的實行解答，我們必需再次回到系統性請求的最基礎下去。系統性之所所以主要的，最基礎上是由於在法令文本對某類案件“無定論”的情形下，系統性請求可以或許輔助我們近乎“惹是生非”地給出對法令文本的懂得、講解息爭釋。有兩點需求厘清：第一，“惹是生非”不等于“法令續造”，而依然是一種對其實法文本的懂得、講解意義上的“法令說明”。只不外是，法令文本未能對系爭案件有一個明白而公道的答覆，需求說明者給出一個明白而公道的答覆。第二，這種“惹是生非”并不是依靠某種法令外的品德價值（好比公理、公平）來系統化。[44]相反，它并不帶進內在于法令的本質品德價值，而是一種“法令外部的系統化”。[45]
那么，系統性的思慮若何做到“惹是生非”？既然系統性在最基礎上取決于“抽象、普通、廣泛的常識”和“詳細、特別、個體”常識之間證立與闡明關系的多少數字、強度和聯絡接觸的構造復雜性，那么系統化思慮最焦點的部門也就在于“抽象實際應用于詳細事例”的思慮。在系統之內睜開反思并使法令文本變得全體上可懂得的經過歷程并非只是純潔出于實際愛好的抽象反思，更是出于處理實行題目的需求。
從取得更為抽象和普通的價值辯解能夠性的角度，我們可以進一個步驟對逝世者聲譽權的兩種對峙學說睜開系統性剖析。
逝世者遠親屬聲譽好處維護說遭受的最年夜艱苦，在于它肆意地域分了“逝世者”和“活人”遠親屬的聲譽好處。這一肆意的區分得不到侵權法外部普通價值上的公道辯解：無論聲譽權被侵權人是逝世是活，其好處受損一樣，既然一樣，為何差別看待？假如認可是出于維護逝世者好處的斟酌，那么這一學說現實上同等于“逝世者權力[46]維護說”。是以，這一學說無法取得美滿系統化。
逝世者聲譽權維護說也異樣面對挑釁：起首，認可逝世者具著名譽權違背了權力才能的普通規則。平易近法只認可現世性，不處置天然人生前與逝世后的狀態。其次，認可逝世者可以遭到損害與“在世的人可以遭到損害”這一侵權法外部正義式的普通命題沖突。
讓我們從第一個題目開端：“逝世者”能否具有權力才能似乎是個開放性的題目，取決于我們對逝世者的見解。對“逝世者”概念最完全和嚴謹的界定應當是“已經存在過而此刻不復存在的天然人”，換言之，指的是“逝世前的天然人”。而“逝世前的天然人”在他逝世之前，當然是具有權力才能的，是以權力才能的題目并缺乏以組成系統的決裂。一旦我們把權力才能懂得為“因主體本身好處而被予以規范性斟酌的標準”，這種標準當然可以穿越存亡線。在著作權法中，也保證了作者逝世后的簽名權、作品完全權等權力。別的，《平易近法總則》中對胎兒繼續、接收贈與等相干權力的斟酌現實上也可以或許在“因主體本身好處而被予以規范性斟酌的標準”的意義下去懂得。這種對“權力才能”這個普通概念的懂得可以或許涵蓋更多樣的情況，在闡明上也更為無力。在這個意義上，系統性獲得了更好的保護，權力才能相干的實行也獲得了更好的懂得。
此刻轉向第二個題目：在世的人可以遭到各類侵權傷害損失，可是逝世者會遭到傷害損失么？有學者提出，既然天然人逝世了之后不復存在，并且無法知曉或感知身后聲譽受損的苦楚，聲譽傷害損失天然就無從說起。[47]并且，有很多權力的損害在逝世后確切無從談起，例如財富權，由於財富價值的完成依靠人對財富的安排和應用。逝世者不復存在，天然無從安排應用，更遑論損害。可是把財富權與聲譽權放到統一類權力范疇下停止會商自己也能夠是“肆意而缺少感性辯解”的。只要當我們把聲譽看作“僅僅是”相似財富的物品，要從聲譽的占有中取得適用的其他好處，好比財富包養、社會位置時，這一權力范疇才幹成立。但是這個條件并不充足，人們在意聲譽或許并不只僅在意適用的好處，更在意聲譽自己。[48]在這個意義上，逝世者的聲譽好處當然可以遭到損害。
系統性思慮的結論是，逝世者聲譽權維護說從系統的角度看更美滿，并且可以或許取得普通實際的強無力支撐。在處理這一實行題目的經過歷程中，需求應用高度實際化的思想來懂得逝世者聲譽權維護中的實行爭議。在第一個焦點爭議的實際性剖析中，從系統性的尺度看，我們把抽象的“權力才能”概念拓展到了除“在世的天然人”之外的“包養胎兒”和“逝世者”上。這種實際性的剖析使我們更好地輿解了權力才能作為抽象概念自己，也更好地輿解了逝世者、胎兒和在世包養網的天然人的權力才能。在第二個焦點爭議的實際性剖析中，我們異樣更好地輿解了侵權法上抽象而普通的“傷害損失”概念，把這概念拓展到超出客觀體驗的部門，從價值論的角度融貫而自洽地闡明了財富權與聲譽權這兩類權力的實質差異。它們都是把一個抽象概念延長到更為多樣的個體事例上，并且在闡明和論證的強度上要優于固有懂得。當我們這么做的時辰，我們不單更好地輿解了“傷害損失”這一極為抽象的概念，也加深了對“聲譽權傷害損失”、“逝世者聲譽權”傷害損失的懂得。
下面的會商表白，實際與實行彼此依存，配合增進了我們對實行的真正懂得息爭決。僅僅有實際是不敷的，即使我瀏覽了大批生物學冊本，并清楚了大批關于這種草的普通常識，這種懂得依然是單方面的；反過去說也成立，只要個體感官經歷式的詳細、個體而瑣碎的熟悉是不敷的，意味著我并沒有真正清楚草的形狀和發展經過歷程。在這里，我辯解的是如許一種對于法令學問的不雅點：真正的實行運動離不開實際，而實際反思也離不開實行。在最基礎上，它們都辦事于我們更好地熟悉事物并睜開舉動。對法令的系統性請求也正反應了如許一種“實際—實行”的不雅點。
法學在最基礎上是一門“實行”的學問。這小我所共知的判定在最基礎上即意味著真正處理實行的題目，必需訴諸實際性的反思。對實行的這一熟悉并不新奇或獨樹一幟，只不外我們持久選擇性地疏忽了它。儒家的“格物致知”概念即包含著如許的一種不雅點。朱熹說：“格，至也。物，猶事也。窮至事物之理，欲其極處無不到也。”[49]窮盡某一事物的廣泛事理就是將這些廣泛事理推及或擴大（extend）到個體事物之上。
面臨這種辯駁，法教義學家們或許會責備我過于極端化地處置了“系統性”的請求。他們會指出，系統性的請求不是盡對的，只需求足夠的系統化以完成法令文本的基礎明智的可懂得性即可。這里的爭議焦點不該該被表述為能否需求系統化的性質差異題目，而是應該被看作系統化到什么水平就能足夠的水平差別題目。系統性尺度包含：第一，常識系統外部支撐性關系的多少數字、強度和復雜性；第二，常識的抽象性、廣泛性和普通性；第三，概念的類似度和聯絡接觸慎密性；第四，常識延長和涵蓋的范圍和多樣性。[50]這些尺度都是水平性的，是以，法令常識的系統性也不是一個有或無的題目，而是一個水平性判定的題目。
基于這個熟悉，法教義學家可以主意，法條主義方式的適用主義偏向可以和恰當水平的系統化請求兼容。這一回應初步看起來是有用的，他們可以再一次重申“實行”是指妥善而務虛地處理司法中富有爭議的題目。假如不用過度系統化（高度實際化）就能處理題目，就沒有需要尋求過度系統化。黃卉傳授就試圖表白，在瀘州遺贈案這類“看似法無定論”的案件里面，在法條自己可以或許處理題目的情形下，不用往停止深條理的價值論探論。[51]我批准她在這一案件中對好處權衡方式濫用的批評，但并不接收后一種對法令系統性請求與實行的普通見解。充其量，她的主意只不外是重復了如許一種乞題（q包養網uestion begging）式的態度：在不需求實際參與的時辰就不需求實際參與。那么，在需求實際參與的時辰呢？在逝世者聲譽權維護這一類爭議中，沒有深條理實際的參與，這一爭議就無法獲得妥善、公道的處理。
最后，在我看來，實際反思的重點在于價值論的部門，就“系統之內的價值睜開包養反思（reflection on the values of the system）”。[52]平易近法學家也以為平易近法中的系統性請求在最基礎上就是“在會商軌制性題目的經過歷程中，應保持法令軌制之間價值取向的協調”。[53]教義學概念自己只不外是一種處于價值與實行運動之間的中介性東西，辦事于準確轉達包養網價值的需求，或在大批價值爭議不存在的情況下輔助人們更有用率、更低認知和溝通本錢地展開實行的需求。在概念左支右絀甚至不勝其用的時辰，就必需前往到內涵系統的角度停止系統性價值反思。[54]系統性請求的真理并非軌制層面的融貫，由於軌制自己依靠于對軌制實行“包養網意義”的見解。只要當我們可以或許刨根究底地從普通價值動身，來圓融地闡明和證立某種軌制的時辰，才真正完成軌制層面的系統性，舍此，則無異于“明察秋毫，不見輿薪”。
結語
本文從法條主義的通說實際進手，批評性地考核了法條主義以及更普通的法教義學的焦點主意及其辯解。本文的論證表白，法條主義的法教義學樹立在浮沙之上：無論是以通說為法學研討主旨的法條主義，仍是以系統化為最基礎方式的法教義學，都無法充足而公道地保衛法教義學本身所主意的目的，也就是以“文本最年夜化—實際最小化”的方法來處理司法爭議。這兩種學術研討方式論的最基礎掉敗在于法教義學者過分薄弱地輿解了實行的真正意涵，并報酬地割裂了實際與實行的關系。
在本文看來，法教義學假如有光鮮的態度，那么這種態度將無法獲得充足和有用的辯解，由於“教義學”這個概念內涵地與實行的“窮理”實質相沖突。當然，法教義學者也可以轉而保衛一種高度包涵性的法教義學，但過于穩重穩妥的態度會使得如許一種方式論態度掉往奇特性和可辨識度，將富有興趣義的方式論之爭釀成了關于“教義學”這一概念用法的言辭之爭。當然，結論并不是說法教義學毫無價值。教義學式的長處在于供給一套界面友愛的概念和學說系統來輔助法令實行者疾速、便捷地輿解其實法并處理法令實行中的題目。法教義學有實在意圖義上不成替換的主要價值，但這種學問典范不克不及代替對法令義理的明智尋求。法學研討者的最基礎義務在于對既有法令的常識系統的感性重構，[55]促進人們對法令的感性掌握，并以此處理司法經過歷程中遭受的困難。但是，法教義學式的法學研討還沒有探索出真正的法令迷信，沒有尋覓到人類社會廣泛存在的“法令的感性，以及感性的紀律”。[56]這就勢需要求法學轉型進級，引進反思批評精力，進步法學的實際思想才能，來詰問現行的法令規定、準繩、道理，發明真正的法理，完成法令從法學學問到法治實行的法理化。
【注釋】 *浙江年夜學光華法學院副傳授。
本文系國度社會迷信基金嚴重項目“社會主義焦點價值不雅包養網的司法貫徹機制研討”（17VHJ008）的階段性結果。
[1]黃卉：《論法學通說（別名：法條主義者宣言）》，《北年夜法令評論》2011年第2期，第334頁。
[2]同注[1]，第339頁。
[3]同注[1]，第335頁。
[4]同注[1]，第339頁。
[5]同注[1]，第344頁。
[6]拜見注[1]，第345頁。
[7]拜見注[1]，第344頁。
[8]See Lawrence B. Solum,“On th包養e Indeterminacy Crisis: Critiquing Critical Dogma”,University of Chicago Law Review,Vol.54,No.2(1987),pp.462-503.
[9]同注[1]，第349頁。
[10]同注[1]，第339頁。
[11]拜見許德風：《論法教義學與價值判定：以平易近法方式為重點》，《中外法學》2008年第2期，第167頁。
[12]See Andrei Marmor,“Should Like Cases be Treated Alike?”,Legal Theory,Vol.11,No.1(2005),pp.27-38; Larry Alexander and Emily Sherwin,Demystifying Legal Reasoning,Cambridge University Press,2006,pp.36-39.中文世界的深刻反思，拜見陳景輝：《同案同判：法令任務仍是品德請求》，《中法律王法公法學》2013年第3期，第46-61頁。
[13]拜見注[1]，第349頁。
[14]Jürgen Habermas,Between Facts and Norms: Contributions to a Discour包養網se Theory of Law and Democracy,Trans. William Rehg,The MIT Press,1996,p.306.
[15]拜見姜濤：《當真看待法學通說》，《中外法學》2011年第5期，第933頁。
[16]蘇永欽：《法令作為一種學問》（未刊稿），第32頁。
[17]See Cass R. Sunstein,Legal Reasoning and Political Conflict,Oxford University Press,1996,Chap.2.
[18]同注[15]，第930頁。
[19]同注[1]，第349頁。
[20]這里的同情并非指品德意義上的共情，而是預設了被說明對象之公道性意義上的“同道理解”或“好心解讀”。See Donald Davidson,Inquiries into Truth and Interpretation, Clarendon Press,1984,p.98.中文世界的先容，拜見王凌皞：《論現代法令思惟今世發明性轉化的方式——以古典儒家法令思惟為例》，《人年夜法令評論》2016年第1期，第37-50頁。
[21]同注[1]，第350頁。
[22]當然，這么說并不否定立法經過歷程對峙法文本自己的融貫性和系統性請求，好比對峙法中某些概念用語的分歧性請求。
[23]See Jack M. Balkin,“Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence”,Yale Law Journal,Vol.103,No.1(1993),p.107.
[24]See Joseph Raz,Ethics in the Public Domain,Oxford University Press,1994,p.288.
[25]拜見注[24]，第279-291頁。
[26]林來梵：《憲法學課本》，法令出書社2011年版，第105頁。
[27]See Derek Parfit,On What Matters,Volumes 1,Oxford University Press,2011,p.79.
[28]See Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1978,p.106.
[29]See Neil MacCormick,“Coherence in Legal Justification,” in A. Peczenik et al.(eds.),Theory of Legal Science,D. Reidel Publishing,1984,pp.235-238.
[30]同注[1]，第350-351頁。
[31]See Ronald Dworkin,Law's Empire,Harvard University Press,1987,Chap.6.中文世界從政治合法性辯解角度批駁法教義學的盡力，拜見陳景輝：《部分法學的教義化及其限制——法理學在何種意義上有助于部分法學》，《中法律王法公法律評論》2018年第3期，第72-73頁。
[32]在這點上，我與陳景輝傳授對系統化為何主要這一題目的熟悉有著較最基礎的不合。在我看來，即使某個法令系統不主意公理性并且現實上其內在的事務也不公理，它依然需求被系統化，由於系統化的請求是來自于人類懂得的內涵請求。顯然，任何法令，不論其內在的事務在政治上合法與否，起首都必需被明智上懂得或公道化（rationalization）。拜見注[31],第72-73頁。
[33]拜見注[27],第79-80頁；Michael Smith,Ethics and the a Priori：Selected Essays on Moral Psychology and Meta-Ethics,Cambridge University Press,1998,p.269.
[34]See Michael Smith,The Moral Problem,Blackwell Publishing,1994.p.159.
[35]拜見注[1]，第350頁。
[36]同注[1]，第350頁。
[37]See Thomas Hurka,Perfectionism,Oxford University Press,1993,pp.114-120; Thomas Hurka，The Best Things in Life: A Guide to What Really Matters, Oxford University Press,2010,pp.77-101.
[38]Robert Alexy和Aleksander Peczenik應用的概念是“融貫性（coherence）”，他們將其界定為：“一個實際涵蓋的諸多陳說越趨近于完善的支撐性構造，這一實際就越融貫”。See Robert Alexy & Aleksander Peczenik,“The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”,Ratio Juris,Vol.3,No.1(1990),p.131.
[39]從免于感性批駁的角度來說，可懂得意義上的公道性要比來往感性的請求更廣泛。即，一小包養我可以在沒有人際來往的情境中從可懂得的公道性（也就是系統融貫）角度對本身的欲看睜開批駁。例如，前文的阿誰愛好臭的食品的人就可以在這個意義上自我批駁。
[40]拜見注[38]，Robert Alexy ＆ Aleksander Peczenik文，第132-139頁。
[41]拜見注[38]，Robert Alexy ＆ Aleksander Peczenik文，第140-142頁。
[42]拜見注[38]，Robert Alexy ＆ Aleksander Peczenik文，第142-143頁。
[43]劉召成：《逝世者人格維護的比擬與選擇:直接維護實際簡直立》，《河北法學》2013年第10期，第88頁。
[44]例如，德沃金主意要用“裁判上的完全性準繩（principle of integrity）唆使法官”，以公理和公平這兩個本質品德價值作為論證息爭釋的目的來“辨認出法令權力和任務”。拜見注[31],Ronald Dworkin書，第包養平台推薦225頁。
[45]當然，也有學者持有騎墻的態度，以為“系統化”是一種情勢融貫和本質價值公道之間的狀況。拜見注[23]，第105-107頁。
[46]在“聲譽權”這一權力的概念上，本文預設權力好處論的懂得。
[47]拜見葛云松：《逝世者生後人格好處的平易近法維護》，《比擬法研討》2002年第4期，第26頁。
[48]現代中國人即有三不朽之說，最為人熟知的是魯國的叔孫豹所說的“太上有樹德，其次有建功，其次有立言，雖久不衰，此之謂不朽。”（《左傳•襄公二十四年》）。古代中國人對三不朽的見解最具有代表性的是“社會不朽論”，拜見胡適:《不朽:我的宗教》，載《胡適文集》（第二卷），北京年夜學出書社2013年版,第529-530頁。
[49]《年夜學章句•補格物章》。
[50]拜見注[38]，Robert Alexy ＆ Aleksander Peczenik文，第132-143頁。
[51]拜見注[1]，第353-377頁。
[52]同注[28]，第107頁。
[53]王軼：《對中公民法學學術路向的初步思慮——過火著重軌制性研討的缺點及其戰勝》，《法制與社會成長》2006年第1期，第90頁。
[54]See Felix S. Cohen,“Transcendental Nonsense and the Functional Approach”,Columbia Law Review,Vol.35,No包養網比較.6(1935),pp.809-849.
[55]感性重構甚至請求打破法學和其他社會人理科學，甚至是天然迷信之間的學科界線。拜見王凌皞：《走向認知迷信的法學研討——從法學與迷信的關系切進》，《法學家》2015年第5期，第1-15頁。
[56]同注[16]，第33頁。
【期刊稱號】《清華法學》【期刊年份】 2018年 【期號】 6